[ACTUALIDAD DIARIA]

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La posesión por parte de Portugal de golden shares en Energias de Portugal es contraria al Derecho de la Unión. Estas golden shares constituyen una restricción no justificada a la libre circulación de capitales

(publicado en Actualidad Diaria 1829 el 12 de noviembre de 2010)

Energias de Portugal (EDP) ha sido transformada en sociedad anónima en 1991, a raíz de la reestructuración del sector de la electricidad portugués. Entre 1997 y 2006, fue privatizada en seis fases sucesivas. Actualmente, el Estado portugués posee el 25,73 % del capital social.
Según la normativa portuguesa en materia de privatización, los estatutos de las sociedades que se vayan a privatizar podrán establecer, con carácter excepcional y cuando así lo exijan razones de interés nacional, la existencia de acciones privilegiadas («golden shares») destinadas a seguir perteneciendo al Estado. Con independencia de su número, esta clase de acciones confiere al Estado un derecho de veto respecto de las modificaciones estatutarias y otras decisiones relativas a un ámbito determinado.
Los Decretos-leyes mediante los que se aprobó la privatización de EDP otorgaron al Estado portugués, además del mencionado derecho de veto, el de oponerse a la elección de los administradores y de nombrar, en tal caso, a un administrador que sustituye al que haya recibido menos votos o figure en última posición. Además, pese a que los estatutos de EDP disponen que no se tendrán en cuenta los votos de los accionistas ordinarios que excedan del 5 % del total de votos correspondientes al capital social, esta limitación no afecta al Estado o a entidades equivalentes.
Mediante el presente recurso, la Comisión cuestiona los referidos derechos especiales, que considera contrarios a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento.
En la sentencia que dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que Portugal ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales, al mantener en EDP derechos especiales atribuidos en relación con «golden shares».
Ante todo, el Tribunal de Justicia considera que el ejercicio por parte del Estado portugués de derechos especiales de que dispone en virtud de las «golden shares» del capital social de EDP constituye una restricción a dicha libertad fundamental.
En primer lugar, el derecho de veto de que dispone el Estado portugués respecto de muchos acuerdos importantes y, en particular, respecto de cualquier modificación de los estatutos de EDP, implica que la influencia de ese Estado solamente puede verse disminuida con su propio consentimiento. Pues bien, esta influencia sobre la gestión y control de EDP, que no se justifica por la magnitud de su participación, puede disuadir a los operadores de otros Estados miembros de efectuar inversiones directas, pues no podrán participar en la gestión y control de la sociedad de modo proporcional al valor de sus acciones. Asimismo, el derecho de veto puede generar un efecto disuasorio sobre las inversiones de cartera, dado que la eventual negativa del Estado portugués a la aprobación de un acuerdo importante para los intereses de la empresa puede influir en el valor de las acciones y, por tanto, en el aliciente de la inversión.
En segundo lugar, la limitación del 5 % en el ejercicio por parte de todo accionista de los derechos de voto, con excepción del Estado, puede obstaculizar tanto las inversiones directas como las inversiones de cartera. En efecto, los derechos de voto constituyen uno de los principales medios de participación activa del accionista en la gestión o control de una empresa y cualquier medida encaminada a impedir el ejercicio de tales derechos o a someterlo a condiciones constituye, por tanto, un obstáculo a la libre circulación de capitales. Por otra parte, las limitaciones de voto son un instrumento que puede reducir el interés en adquirir una participación en el capital de una sociedad, pues limita la posibilidad de los inversores directos de crear o mantener vínculos económicos duraderos y directos con esta, que les permitan participar de forma efectiva en su gestión o control.
En tercer lugar, el derecho de nombrar a un administrador, previsto únicamente en beneficio del Estado, con exclusión de los demás accionistas, limita, de igual modo, la posibilidad de los accionistas distintos del Estado de participar de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad y puede hacer menos atractiva para los inversores de otros Estados miembros la inversión directa en su capital.
A continuación, el Tribunal de Justicia estima que tales restricciones no pueden ser justificadas. Por una parte, si bien el objetivo de garantizar la seguridad del abastecimiento energético en caso de crisis, guerra o terrorismo, figura efectivamente entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar restricciones a la libre circulación de capitales, este motivo solo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés de la sociedad. A este respecto, el Tribunal de Justicia admite que la alegación de Portugal de que tal amenaza no tiene que ser inmediata no carece totalmente de fundamento. Sin embargo, dicho Estado miembro no ha precisado las razones por las que considera que sus derechos especiales permiten evitar un menoscabo a la seguridad pública. Por otra parte, la misión de interés económico general confiada a EDP no puede ser invocada para justificar las disposiciones controvertidas. A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que, en el marco del presente recurso, la Comisión no cuestiona los derechos especiales o exclusivos de EDP, sino aquellos atribuidos al Estado portugués en su condición de accionista de esa sociedad.
El Tribunal de Justicia considera asimismo que las disposiciones controvertidas no determinan las circunstancias específicas en las que deben ejercerse los derechos especiales del Estado y confieren, por ello, un margen de apreciación de carácter extremadamente discrecional a las autoridades nacionales. Así pues, tales disposiciones crean una incertidumbre que supone un menoscabo considerable de la libre circulación de capitales. Por consiguiente, estas medidas no pueden considerarse, en ningún caso, proporcionadas en relación con los objetivos perseguidos.
Por último, el Tribunal de Justicia recuerda que, una vez acreditada la violación de la libre circulación de capitales, no cabe examinar si dichas medidas constituyen también una violación de la libertad de establecimiento.